El próximo día 7 de julio se cumplirán dos años desde la aprobación de la nueva Ley 13/2022, de 7 de julio, General de Comunicación Audiovisual (en adelante, la “LGCA”), que a su vez transpone a derecho español la Directiva (UE) 2018/1808 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de noviembre de 2018 (Directiva de servicios de comunicación audiovisual), y sustituye en su totalidad a la anterior Ley. Estos dos años de vigencia de esta nueva norma han sido relativamente pacíficos, a pesar de que el proceso de aprobación de la norma fue polémico, como todos sabemos, hasta el punto de demorarse casi cuatro años, y verse España amenazada por una sanción a nivel europeo como consecuencia de dicho retraso. Por Nerea Sanjuan, directora del área de Cultura, Deporte y Entretenimiento de Andersen
Las discrepancias sobre el texto, que dividieron de forma abrupta al sector audiovisual, se centraron fundamentalmente en la regulación de la promoción de obra audiovisual europea y de la diversidad lingüística, prevista en los artículos 110 a 120 de la Ley, y que recogen tanto la obligación de programa o incluir en sus catálogos, como de financiar obras audiovisuales que cumplan los requisitos para ser consideradas “europeas”.
En esta materia, en términos generales, la Directiva otorga un amplio margen de decisión a los gobiernos nacionales. Y el legislador español, como ya hiciera en el proceso de transposición de la anterior Directiva (Directiva 2010/13/UE), aprovechó la ocasión para articular una regulación ambiciosa en su objetivo de fomentar la producción audiovisual europea.
Ahora bien, en el proceso de aprobación de esta nueva norma surgieron diferencias importantes con respecto a diversos aspectos relativos precisamente a las obligaciones de promoción, sobre todo en lo que se refiere a la tipología de obras a tener en consideración, así como en relación con las exigencias en materia de lenguas oficiales, si bien el debate que más eco mediático tuvo fue el relativo a la definición de “productor independiente”, que las Directivas dejan en manos de los gobiernos nacionales, aunque la Directiva de 2010, en concreto en su Considerando (71) sí indica que en su articulación se deberán tener en cuenta “criterios como la posesión de la empresa de producción y el número de programas suministrados al mismo organismo de radiodifusión televisiva y la propiedad de los derechos secundarios”.
El concepto de ‘productor independiente’ en la Ley General de Comunicación Audiovisual
De acuerdo con el concepto de “productor independiente” finalmente recogido en el artículo 112 de la Ley, se prevé que reunirá la condición de “independiente”, en primer lugar y como ya preveía la norma anterior, el productor que “asuma la iniciativa, la coordinación y el riesgo económico de la producción” y la lleve a cabo “por iniciativa propia o por encargo”. Asimismo, y como también preveía la norma anterior, ese productor no debe estar vinculado de forma estable en una estrategia empresarial común con un prestador del servicio de comunicación audiovisual de los que están sometidos a la LGCA.
Ahora bien, y este matiz sí es nuevo, para que pueda potencialmente existir “dependencia”, el prestador a su vez debe cumplir la premisa de estar obligado a cumplir la obligación de financiación prevista en los artículos 117 a 119 de la nueva Ley. Por tanto, por ejemplo, no afectará a la independencia el estar vinculado con un prestador que no tenga ingresos devengados en el ejercicio anterior, conforme a su cuenta de explotación, por la prestación de sus servicios de comunicación audiovisual televisivos en el mercado audiovisual español, superiores a diez millones de euros, puesto que este tipo de prestadores están exentos de la obligación de financiación.
Se añade además que, a cambio de una contraprestación, el productor ponga la obra resultante a disposición de “dicho” prestador de servicios con el que tiene una vinculación estable (entendida, entre otros, como que sean parte del mismo grupo de sociedades conforme al artículo 42 del Código de Comercio, o cuando existan acuerdos estables de exclusividad entre ellos).
Por tanto, y sumando ambos requisitos, un productor vinculado a un canal de televisión o a una plataforma de contenido audiovisual bajo demanda, que sí esté obligado a financiar obra europea, podrá ser considerado “independiente” con respecto a aquellas producciones que realice para otros prestadores de servicios con los que no tenga ninguna vinculación.
Y es precisamente este último aspecto, que se introdujo en el texto mediante enmienda en la fase final del proceso de aprobación, el que levantó mayores ampollas en el sector, y ello a pesar de que la definición de la anterior norma ya apuntaba en esta dirección, aunque su redacción era algo confusa. Ahora, con la introducción del término “dicho” para referirse al prestador al que se está vinculado, se deja claro que efectivamente una productora audiovisual dependiente de un canal o plataforma puede producir como “independiente” para terceros, pudiendo, por tanto, esos terceros contabilizar dichas producciones en sus obligaciones de promoción.
En aquel momento, y ante la necesidad de avanzar con el proceso de aprobación de la LGCA, se planteó abordar esta problemática en el nuevo texto legislativo que debía venir a sustituir a su vez a la Ley del Cine (Ley 55/2007, de 28 de diciembre), y que también incluye una definición —aunque más restrictiva— de “productor independiente”.
De hecho, otra de las reclamaciones del sector en relación con esta materia era y sigue siendo la dificultad que puede llegar a provocar el contar con dos definiciones de un mismo concepto en dos cuerpos normativos, y se ha insistido en buscar una definición común, si bien evidentemente el conflicto surge de nuevo a la hora de elegir con qué definición nos quedamos, si la de la LGCA o la de la Ley del Cine y de la Cultura Audiovisual, o con una mezcla de ambas, como también se ha propuesto.
El productor independiente en la Ley del Cine y de la Cultura Audiovisual
Lo cierto es que en el texto de la nueva Ley del Cine y de la Cultura Audiovisual que inicia ahora su trámite parlamentario, se ha mantenido ese concepto más restrictivo de “productor independiente” que ya se establecía en la legislación anterior.
En esta nueva norma sí se aclara que la definición incluida en la misma, en lo que se refiere al ámbito europeo, será la que aplique con respecto al Capítulo III de dicha Ley, relativo a las Medidas de fomento a la cinematografía y al audiovisual. En definitiva, es una definición aplicable únicamente con respecto al acceso a ayudas de Estado referidas en dicha norma, quedando excluida así cualquier vinculación con la LGCA.
Por su parte, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia ha avalado esta definición en su informe sobre el Anteproyecto de Ley de octubre de 2022, mostrando su conformidad con que existan dos definiciones distintas en la LGCA y en esta nueva Ley del Cine y de la Cultura Audiovisual, precisamente por tener ambas normas finalidades diferentes.
Por lo demás, como antes indicaba, el concepto no difiere demasiado del ya previsto en la Ley del Cine actual. Lo que sí se ha hecho es simplificar ligeramente la redacción y actualizar algunos conceptos. Así, se homogeniza la referencia a los prestadores de servicios de comunicación audiovisual. Pr otra parte, parece que se quisieran acotar los supuestos en los que se puede entender que existe una “influencia dominante” a los enumerados en la misma disposición, si bien se ha mantenido redacción en sentido contrario, como el que no habrá independencia cuando “la toma de decisiones de los órganos de administración o gestión respectivos [del productor y prestador de servicios]” esté condicionada por el otro, por lo que sigue existiendo cierta ambigüedad.
En definitiva, y salvo los cambios que puedan llegar a producirse en el proceso de aprobación, tras toda la polémica generada en torno a esta materia, por el momento no se ha conseguido unificar ambas definiciones, pero sí se ha podido flexibilizar la definición incluida en la LGCA en favor, en este caso, de los prestadores de servicios de comunicación audiovisual.
